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賣2只鸚鵡 獲刑5年冤不冤?

●多數法律界人士認為所查獲的鸚鵡屬于犯罪預備 ●“野生動物保護名錄”已“高齡”應及時修正法律

2017-05-09 09:11:49    編輯:黃婉瓊    新聞熱線:0791-86847179

  近日,深圳市民王鵬出售自養鸚鵡一審獲刑5年的案件,讓飼養售賣鸚鵡一時間成為熱點話題。

  據報道,2016年4月初,王鵬將自己孵化的2只小太陽鸚鵡(學名為綠頰錐尾鸚鵡)以每只500元的價格出售給謝某某。同年5月7日,公安機關在王鵬宿舍查獲小太陽鸚鵡(人工變異種)35只,和尚鸚鵡9只,非洲鸚鵡1只,這些鸚鵡都被列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅱ。

  根據最高法《關于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》)規定,刑法第341條第一款規定的“珍貴、瀕危野生動物”,包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物及馴養繁殖的上述物種。

  法院認為,雖然本案所涉的鸚鵡為人工馴養,亦屬于法律規定的“珍貴、瀕危野生動物”。據此,一審判決王鵬犯非法出售珍貴、瀕危野生動物罪,判處有期徒刑5年,并處罰金人民幣3000元。而在王鵬宿舍查獲的45只鸚鵡,屬犯罪未遂。

  對于“馴養繁殖”能否納入野生動物、量刑是否畸重和是否構成犯罪未遂等問題,本報特邀法律界人士共同探討。

  主持人

  郭俊

  嘉賓

  劉昌松 北京慕公律師事務所主任

  顏三忠 江西師范大學法律碩士教育中心主任、江西省犯罪學研究會副秘書長、教授

  彭丁帶 南昌大學法學院教授、省政府發展研究中心特約研究員

  吳平芳 新余學院法學院副教授

  “馴養繁殖”法律如何定性?

  由于“司法解釋”將“野生動物”擴大解釋成“包含馴養繁殖的物種”,而《刑法》對此亦無明文規定,有專家指出這脫離了普遍認識,據此認為王鵬應無罪,頂多算是無證養殖的行政違法。王鵬的行為應如何定性?

  吳平芳:即使《刑法》對于馴養繁殖的物種沒有定性為野生動物,但《解釋》已將其進行了擴大解釋,因此不管王鵬出賣的鸚鵡是否屬于其馴養繁殖還是野生,只要他有出賣行為就構成非法出售珍稀、瀕危野生動物罪。

  顏三忠:“珍貴、瀕危野生動物”的范圍在相應的法律法規中,僅從物種上作了規定,并不以其馴養方式、棲息地為準。《解釋》明確規定人工“馴養繁殖”的規定物種也同樣受保護。不過,國家并非絕對禁止野生動物的馴養和買賣,只是必須首先取得馴養繁殖許可證。值得注意的是,即使取得了許可證,也只是有了合法馴養繁殖野生動物的前提,出售、利用野生動物及其產品,仍需經林業部門或其授權單位批準,未經批準不得銷售、利用。

  彭丁帶:從法律條文來看,王鵬的行為可能涉嫌出售珍貴、瀕危野生動物罪。但實際情況中,我國傳統上是可以飼養鸚鵡的,大多數人不可能憑借自身能力辨別珍貴、瀕危野生動物,而政府也并沒有對珍貴、瀕危野生動物的類別、品種向民眾做過廣泛宣傳。在這種情況下,王鵬不知他賣的是珍貴瀕危野生動物而因此獲刑,如此適用法律未免有些機械。面對立法或者司法解釋不符合社會實際,或者和普通人情相違背時,機械執行法律的做法值得商榷。

  量刑是否偏重?

  有專家認為,王鵬“主觀上不知出售或購買的是珍貴瀕危野生動物”,并不屬法律意義上的故意犯罪,故不構成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪。即使罪名成立,應盡量從輕處罰,本案頂格處罰量刑大家怎么看?

  吳平芳:量刑畸重,雖然王鵬出售2只鸚鵡只存在酌情的從輕或減輕情節,不存在法定的從輕或減輕情節,但法院可以考慮到王鵬的馴養行為,不僅是保護野生動物,而且其出售并非為了牟利等客觀行為和主觀目的,在法定刑以下對王鵬量刑,甚至免予刑事處罰,而不是機械的適用刑法條款。

  彭丁帶:此案雖然是頂格量刑,卻也在自由裁量范圍內。對于司法判決而言,被告人自養動物、出售數量較少,且是為家人治病而出售自養的鸚鵡籌集醫療費用,又無前科記錄等情節,均應在酌情考量之列。

  劉昌松:現有證據表明,王鵬“主觀上不知出售的是珍貴瀕危野生動物”,不具有出售珍貴、瀕危野生動物罪的主觀故意要件,那么該罪就不成立。既然不成立該罪,就不存在適用該罪處刑的問題,判多輕都不合適。

  顏三忠:特殊情況下,如果行為人確實不可能了解其行為的刑事違法性,也就不可能明知其行為的社會危害性,則因為缺乏有責性要件,不能認定具有主觀上犯罪故意。所以,王鵬主觀上是否明知其出售或購買的是珍貴瀕危野生動物,就成為是否成立犯罪的重要標準。個人認為法院判決應當論證其主觀上是否明知的理由與依據,比如從事馴養時間長短、與專業人士是否存在交流、交易具體過程、有無執法人員執法記錄等方面綜合判斷。如果王鵬及其辯護人能夠提出足夠理由證明王鵬主觀上確實不知屬于野生保護動物,則可能影響罪名認定。其次,關于量刑問題,即使罪名成立,從其所出售的鸚鵡屬于人工馴養繁殖,且屬于低危野生保護動物,主觀上惡性與客觀危害相比較較小,所以量刑應當在法定刑幅度內盡可能從輕處罰。

  是否構成犯罪未遂?

  王鵬表示,養殖鸚鵡并非純粹為牟利,有自娛自樂成分,且其尚未著手實施出售這一犯罪行為,有專家因此認為養殖45只鸚鵡的行為不構成犯罪未遂,頂多算犯罪預備,大家怎么看?

  吳平芳:王鵬養殖45只鸚鵡的行為既不屬于犯罪未遂,也不是犯罪預備。綜合王鵬開始養殖鸚鵡的過程和經歷看,王鵬養殖鸚鵡主觀上從未想過出售,而是一種愛好,工作之余的一種自娛自樂,主觀上從未有過犯罪故意,而且客觀上對45只鸚鵡也沒有實施對社會有危險性的行為,完全不符合犯罪的構成要件。

  劉昌松:即使王鵬出售2只小太陽鸚鵡犯罪成立,以及其承租房內養殖的45只鸚鵡確實為待售狀態,他的行為也不屬于犯罪未遂,僅屬于犯罪預備,依法可以從輕、減輕、甚至免除處罰。

  彭丁帶:首先,認定王鵬自養鸚鵡完全是為了出售,很可能只有口供。因為除了他自認,司法機關無從得知其養殖鸚鵡目的純粹是為了賣。因而將從王鵬處查獲的45只鸚鵡認定為犯罪未遂,仍須論證——即便他養殖確以出售為目的,養殖行為最多屬犯罪預備,達不到未遂的程度。

  顏三忠:犯罪未遂是指已經著手實行犯罪,由于意志以外的原因,未能得逞的犯罪形態。認定其是否屬于犯罪未遂,關鍵在于是否有證據證明這些尚未出售的鸚鵡是否用于出售用途,有無違法阻卻事由,比如有無開始聯系買家,討論價格等,否則不宜認定為犯罪未遂。

  如何兼顧法理人情?

  野生動物資源日益減少,亟待嚴格的保護,應該如何化解此類民意與司法的沖突?野生動物若作為產業開發應遵循哪些規則?

  顏三忠:從自然規律看,野生動物保護應是一個動態過程,名錄不可能“一定終身”。“野生動物保護名錄”自1989年1月14日施行后,近30年未作調整;“國際貿易公約”于1975年7月1日正式生效,是高齡的“舊法”。根據新的世界自然保護聯盟物種瀕危標準體系,王鵬所販賣鸚鵡僅屬“低危”,離“瀕危”尚低兩級,是否適合列入“接刑”范圍,值得商榷。因此,應及時修正法律,適應野生動物保護與利用需要。

  劉昌松:如果某地出售自養小太陽鸚鵡的行為頻繁,當地政府又幾乎對此類鳥為瀕危野生動物未作任何宣傳,人們普遍缺乏瀕危物種的認知,那么在適用非法購買、出售珍貴瀕危野生動物罪追究某行為人時就應慎重,若證據表明其缺乏主觀故意要件,就應果斷停止追訴。

  需要特別指出的是,由于馴養鸚鵡多因其極具觀賞價值,客觀上對鸚鵡品種繁衍的危害很小。因此,國家立法和司法解釋中應研究此情況,可否采取有別于其他瀕危野生動物的政策,將馴養、繁殖、出售、購買鸚鵡包括瀕危鸚鵡,納入特殊法律規范。

  吳平芳:保護動物應該是每個公民的義務,但只靠國家的力量去保護肯定是不夠的,如果允許公民個人馴養繁殖野生動物,應該說有利于野生動物的保護,但對于公民個人馴養繁殖的野生動物也必須建立一個合法的交易平臺,或者有一個退出平臺,當公民個人不愿意繼續馴養野生動物時,其馴養繁殖的野生動物如何處理?畢竟馴養繁殖野生動物是要有人力和財力的投入,如果只是提倡無償贈與國家或放歸大自然,是不利于民間保護野生動物的。

       文/首席記者郭俊

  來源:(法治江西網)
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